COVID-19: Nuevas medidas laborales en el RDL 9-2020

El Real Decreto – Ley 9/2020, de 27 de marzo, plantea la imposibilidad de despidos motivados en el COVID-19 y la prórroga de los contratos temporales suspendidos.

Análisis de urgencia (versión 28 de marzo)

Real Decreto-ley 9/2020, de 27 de marzo, por el que se adoptan medidas complementarias, en el ámbito laboral, para paliar los efectos derivados del COVID-19.

Procedemos a hacer una exposición y análisis de urgencia de los preceptos del RD – L 9/2020 que afectan a la relación entre trabajadores y empresas. Como podremos ver, ante la dificultad de las Administraciones para asumir el volumen de expedientes de suspensión derivados del RD – L 8/2020 se tratan de poner determinados límites a las acciones de flexibilidad que estaban valorando y llevando a efecto las empresas. El nivel de rigidez es mucho mayor, acompañado de un recordatorio explícito (para algunos amenaza) de las infracciones que pueden llegar a cometerse. Seguimos por tanto, en un escenario de inseguridad jurídica e incertidumbre.

Artículo 2. Medidas extraordinarias para la protección del empleo.

El artículo 2 impide que el COVID-19 pueda ser causa justificativa de extinción de contrato o de despido, tanto individual como colectivo. Si interpretamos la frase en que se concreta este artículo 2 ninguno de los supuestos de fuerza mayor del art. 22 RD-L 8/20, ni ninguna causa económica, técnica, organizativa o productiva (en adelante ETOP) vinculada al Coronavirus (art. 23 RD-L 8/20) puede fundamentar una decisión extintiva o de despido.

De modo que durante la última semana hemos pensado que las empresas podían optar por promover con causa en el Coronavirus un ERE ordinario, de carácter extintivo, sin flexibilización de plazos, si en una visión a largo consideraban que lo adecuado era recortar su plantilla. Ahora eso no va a poder llevarse a cabo, mientras dure el estado de alarma.

Las empresas tendrán que optar por las siguientes alternativas (o conjugarlas):

• ERTEs del art. 22 (fuerza mayor) y 23 (causas ETOP), del RD-L 8/20.
• EREs extintivos por causas ETOP distintas a las propias del COVID-19, en los que lógicamente habrá un especial control e incluso una sospecha preliminar de fraude
• Despidos disciplinarios, sean procedentes o improcedentes; en este último caso, con las indemnizaciones ordinarias.
• Soportar los costes laborales del estado de alarma y afrontar las medidas drásticas (ERE extintivo) con posterioridad.
• Acuerdos con los trabajadores para adecuar vacaciones, reducciones de jornada a instancia del trabajador del art. 6 RD-L 8/20, etc.

Artículo 3. Medidas extraordinarias de desarrollo del artículo 25 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19, para agilizar la tramitación y abono de prestaciones por desempleo.

Este artículo regula cuestiones propias de la gestión burocrática de la prestación por desempleo derivada del Coronavirus. ¿Era preciso hacer estas determinaciones con rango de Real Decreto – Ley cuando se cuenta con la Orden ESS/982/2013, de 20 de mayo, con la misma finalidad? En todo caso, durante la última semana ha habido multitud de imprecisiones e imprevisiones, así como cambios de criterio, que tienden a aclararse con este texto.

La parte “burocrática” del artículo debería haberse mantenido en el ámbito de las Órdenes Ministeriales, para poder ser más ágiles.

Desde el punto de vista empresarial (al margen del propio trabajo de gestión administrativa de recursos humanos), conviene destacar lo siguiente:

• El expediente se inicia por solicitud del empresario en representación de los trabajadores.
• En la comunicación a realizar se incorpora una declaración responsable de haber obtenido la autorización de los trabajadores para la presentación de la solicitud colectiva.
• Existe una obligación de comunicar cualquier variación en los datos iniciales.
• La comunicación se debe presentar en el plazo de 5 días desde la solicitud de ERTE por fuerza mayor o de la comunicación de ERTE por causas ETOP.
• La falta de comunicación se considera infracción muy grave, por remisión expresa al art. 22.13 TRLISOS.

Interrogantes que genera esta norma:

• ¿Se está pretendiendo que no se tramiten las prestaciones si no se cuenta con la autorización expresa del ERTE por fuerza mayor?.
• Sin embargo, ¿por qué la comunicación de solicitud de prestación por desempleo cuando todavía no ha transcurrido el plazo para la resolución del ERTE por fuerza mayor?
• Y la cuestión más importante, ¿qué sucede si no se consigue obtener la autorización de los trabajadores, por ejemplo por estar en situación de contagio de la enfermedad?¿O por falta de medios para su constancia?

De nuevo nos encontramos con un precepto con lagunas técnicas y prácticas.

Artículo 5. Interrupción del cómputo de la duración máxima de los contratos temporales.

La enorme casuística de la temporalidad laboral en nuestro país se resuelve en cuanto a la crisis del COVID-19 con una regla sencilla y simple, y por tanto, eminentemente injusta. Los contratos temporales suspendidos al amparo del art. 22 y 23 RD-L 8/20 interrumpirán el cómputo de la duración de estos contratos (contrato con fecha determinada), como de los periodos de referencia equivalentes al periodo suspendido (interinidad por baja, obra o servicio determinado), respecto de las personas trabajadoras afectadas por estas.

Así pues, salvo interpretaciones correctoras posteriores, puede darse el caso de que se reincorpore una persona de una baja o excedencia el día 30 de marzo y la empresa deba tener en plantilla a dos trabajadores para ese puesto, el interino y el sustituido reincorporado. Y si la empresa ha realizado un ERTE por causas ETOP, deberá soportar las cargas sociales de ambos trabajadores; o el 25 % si es un ERTE de fuerza mayor para empresas de más de 50 trabajadores. La misma situación se daría con trabajadores para obra o servicio determinado aunque el cliente de la empresa hubiera decidido resolver el encargo que ha fundamentado esa contratación temporal.

Podrían darse dos supuestos:

• No incorporar a los trabajadores temporales en el ERTE, de modo que si no están suspendidos, no les afectaría este artículo.
• Despido de los trabajadores, lo que tendría como consecuencia probable la declaración de improcedencia del despido.

Por otro lado, no podemos olvidar que los contratos temporales tienen una limitación en cuanto a su concatenación o sucesión, con los consabidos límites del art. 15.1.b del Estatuto de los Trabajadores. La norma no precisa nada, pero la interpretación más razonable conforme al sistema y finalidad de los preceptos es que esos límites temporales también se entiendan suspendidos o interrumpidos en lo que corresponda a la aplicación de este artículo.

Disposición Adicional Primera. Limitación de la duración de los ERTEs basados en las causas previstas en el art. 22 del RD – L 8/20.

Con este precepto se pretende limitar la posibilidad de que en las solicitudes de ERTEs por fuerza mayor se incorporen periodos de suspensión más amplios que la duración de esa causa, lo que podría llevar a que una solicitud con un periodo de suspensión indefinido se entendiera estimada por silencio positivo.

Por tanto, se determina que el periodo temporal de un ERTE por fuerza mayor del art. 22 del RD – L 8/20 solo se extenderá al tiempo en el que esté vigente el estado de alarma. Y se limita el efecto de un eventual silencio administrativo positivo de la solicitud a este periodo temporal.

De nuevo nos encontramos con olvidos importantes por parte de la norma:

• Puede haber restricciones a actividades vinculadas a la crisis del Coronavirus, sin estar en vigor el estado de alarma.
• Pueden limitarse los efectos del estado de alarma a ámbitos territoriales concretos.
• Puede haber supuestos de contagio o aislamiento de trabajadores (que es fuerza mayor conforme al art. 22 RD-L 8/20, y que durarían 14 días) fuera del periodo de estado de alarma.
• Y el defecto más importante, que ya estaba presente en el RD – L 8/20, es la inexistencia de un mecanismo de transición entre el ERTE de fuerza mayor y el ERTE por causas ETOP, y entre el ERTE especial por el COVID-19 y el ERTE de régimen general. Mecanismo de transición tanto en la solicitud como en la vida del expediente. De modo que cuando concluya el estado de alarma, las empresas que lo precisan tendrán que volver a emplear varias semanas para tramitar ERTEs ordinarios, aunque todo se base en la misma circunstancia de base.

Disposición Adicional Segunda. Régimen sancionador y reintegro de las prestaciones indebidas.

Con este precepto se establecen medidas coercitivas para evitar que el uso fraudulento de los mecanismos de suspensión habilitados. En primer término se establece que las solicitudes que contuvieran falsedades o datos incorrectos darán lugar a las sanciones correspondientes conforme al Texto Refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social (Real Decreto – Legislativo 5/2000).

En realidad, el falseamiento de declaraciones ya se podía encontrar recogido como conducta infractora en el art. 23.1.c y f del citado TRLISOS. Otra cosa es el concepto “dato incorrecto”. Primero porque en realidad no hay una norma que diga si esa conducta es una infracción muy grave, grave o leve. Segundo, porque en el contexto de inseguridad jurídica en la tramitación que se está generando, parece especialmente complicado imputar responsabilidad de ningún tipo a las empresas y a sus gestores laborales, desbordados por los bandazos de contenido jurídico y de gestión de la propia Administración.

En el apartado segundo se regula la consecuencia del reconocimiento indebido de prestaciones a favor de una persona trabajadora por causa no imputable a la misma, y como consecuencia de alguno de los incumplimientos descritos en el apartado 1 (falseamiento o datos incorrectos). Por un lado se dice que dará lugar a la revisión de oficio del acto de reconocimiento de las prestaciones. Eso implica que la Administración deberá llevar a cabo un expediente singularmente complicado (art. 106 Ley 39/2015), en el que acreditar las singulares causas del art. 47.1 de la Ley 39/2015; la propia Ley General de Seguridad Social, en su art. 129 hace esta remisión normativa. No podemos entender que con este texto se haya dicho que incurren en causa de nulidad los supuestos de falseamiento ni de datos incorrectos. Lo que sí nos parece claro es que resulta preciso dejar sin efecto el acto de reconocimiento de prestaciones para poder exigir el reintegro de cantidades o la imposición de responsabilidad. Queda un amplio espacio de inseguridad jurídica.

Además de la responsabilidad administrativa y/o penal que pudiera deducirse, la empresa deberá devolver a la entidad gestora las cantidades percibidas por la persona trabajadora. Esto es, en el supuesto general, la prestación por desempleo recibida. Realizada la reclamación por el trabajador de las cantidades que debió percibir, se le tendría que abonar el salario, deduciendo la prestación por desempleo que percibió. Supone una variación de la regla de responsabilidad subsidiaria del art. 55 LGSS, pasando a ser directa.

Finalmente el apartado 3 determina que la obligación de devolución de prestaciones tiene la naturaleza de sanción accesoria, por lo que será exigible hasta la prescripción de las infracciones cometidas. Dando por correcta la atribución de la infracción del art. 23.1.c-f, la prescripción sería de 4 años (art. 4.2 TRLISOS).

Disposición adicional tercera. Fecha de efectos de las prestaciones por desempleo derivadas de los procedimientos basados en las causas referidas en los artículos 22 y 23 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19.

Se determina la fecha de efectos de la situación de desempleo, y por tanto de las prestaciones derivadas de los procedimientos especiales de los artículos 22 y 23 RD-L 8/20:

• En los supuestos de fuerza mayor: la fecha del hecho causante de la misma.
• En los supuestos de casusas ETOP: la fecha habrá de ser, en todo caso, coincidente o posterior a que la empresa comunique a la autoridad laboral la decisión adoptada.

Desde el punto de vista de gestión, la causa y efectos deberá figurar en el certificado de empresa, que se considerará documento válido para su acreditación.

Disposición adicional cuarta. Colaboración de la entidad gestora de las prestaciones por desempleo y la Inspección de Trabajo y Seguridad Social.

Las entidades gestoras deberán comunicar a la Inspección de Trabajo los indicios de fraude.

La Inspección de Trabajo incluirá en sus planes de inspección, en colaboración con la AEAT y las FCSE, la comprobación de la concurrencia de las causas alegadas en los ERTEs de los art. 22 y 23 RD-L 8/20.

Disposición final primera. Modificación del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19.

Se ajusta técnicamente la Disposición Transitoria Primera en su apartado segundo, reduciendo los artículos afectos por su regla al 24 y 25. No aporta nada realmente, dado que la regla temporal no era aplicable a los arts. 26 y 27, que también se mencionaban en la redacción anterior.

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