Comentario de urgencia sobre el Real Decreto – Ley 10/2020, de 29 de marzo, de 29 de marzo, por el que se regula un permiso retribuido recuperable para las personas trabajadoras por cuenta ajena que no presten servicios esenciales. 

Real Decreto – Ley 10/2020, de 29 de marzo, de 29 de marzo, por el que se regula un permiso retribuido recuperable para las personas trabajadoras por cuenta ajena que no presten servicios esenciales

COVID-19: EL PERMISO RETRIBUIDO OBLIGATORIO Y RECUPERABLE

Con el Real Decreto – Ley 10/2020, de 29 de marzo, de 29 de marzo, por el que se regula un permiso retribuido recuperable para las personas trabajadoras por cuenta ajena que no presten servicios esenciales, con el fin de reducir la movilidad de la población en el contexto de la lucha contra el COVID-19, se establece una norma dictada con la finalidad de reducir la movilidad, y por tanto, la difusión del contagio por el Coronavirus: el permiso retribuido obligatorio y recuperable.

El interés de la norma es doble: por un lado, porque reglamenta las características de ese permiso retribuido obligatorio; por otro lado, porque establece las actividades que no están sometidas a dicho permiso y, en consecuencia, que sí que deberán ser realizadas por los trabajadores que corresponda. En definitiva, el Real Decreto – Ley establece una ampliación, a priori temporal, de los sectores económicos que el RD 463/2020 ordenó que debían estar paralizados como consecuencia del Coronavirus.

Es un permiso obligatorio, y no de concesión obligatoria. No debe ser pedido por el trabajador al empresario, sino que es una obligación impuesta por el Estado a las dos partes de la relación laboral.

¿Cuál es el ámbito subjetivo de la norma, esto es, cuáles son los trabajadores afectados?

El RD-L 10/2020 se aplica a las personas trabajadoras que prestan servicios en empresas o entidades del sector público o privado, cuya actividad no haya sido paralizada por la declaración del estado de alarma mediante el Real Decreto 463/2020.

Por tanto se extiende también a los empleados públicos, pero con la importante matización de que estarán sometidos a las instrucciones que puedan dictarse por el Ministerio de Política Territorial y Función Pública o por órganos competentes de las Comunidades Autónomas o las entidades locales, o por los órganos con legislación específica en materia de personal, a efectos de mantener el funcionamiento de los servicios públicos que se consideren esenciales, tal y como establece la Disposición Adicional Primera, Segunda y Tercera. Serán estos organismos los que determinen los servicios esenciales y por tanto, los trabajadores que disfrutan del permiso retribuido y obligatorio y los que siguen con su actividad.

En realidad, la pregunta clave es ¿a quién no le afecta? ¿cuáles son los trabajadores que no están sometidos a este permiso retribuido obligatorio y, por tanto, deben ir a trabajar? La primera categoría no se encuentra en el Real Decreto – Ley 10/2020, pero es implícita a su contenido: dado que los permisos implican una relación entre empleador y empleado, los autónomos no están sometidos a ningún tipo de nueva paralización de actividad, más allá de la que ya estuviera prevista en las normas anteriores.

En cuanto al contenido expreso de la norma, las exclusiones son varias. Así, según el apartado 2 del artículo 1 se excluye:

a) Las personas trabajadoras que presten servicios en los sectores calificados como esenciales en el anexo del Real Decreto-Ley. (para ver el Anexo, pulse en el enlace).

b) Las personas trabajadoras que presten servicios en las divisiones o en las líneas de producción cuya actividad se corresponda con los sectores calificados como esenciales en el anexo del Real Decreto-Ley.

Ambas letras son redundantes y, en cierta forma, incoherentes, porque el Anexo no tiene una relación de sectores calificados esenciales, sino una relación de puestos de trabajo a los que no se aplica el permiso retribuido obligatorio.

c) Las personas trabajadoras contratadas por

(i) aquellas empresas que hayan solicitado o estén aplicando un expediente de regulación temporal de empleo de suspensión y

(ii) aquellas a las que les sea autorizado un expediente de regulación temporal de empleo de suspensión durante la vigencia del permiso previsto en el Real Decreto – Ley.

d) Las personas trabajadoras que se encuentran de baja por incapacidad temporal o cuyo contrato esté suspendido por otras causas legalmente previstas.

e) Las personas trabajadoras que puedan seguir desempeñando su actividad con normalidad mediante teletrabajo o cualquiera de las modalidades no presenciales de prestación de servicios (póngase en relación con el art. 5 del RD-L 8/20).

Por su parte el artículo 4 permite a las empresas, en caso de ser necesario (por tanto, no es una potestad absoluta), establecer el número mínimo de plantilla o los turnos de trabajo imprescindibles para mantener la actividad indispensable. La actividad de referencia para estos supuestos es la propia de un fin de semana ordinario o de un festivo. Pero, ¿cual es la actividad indispensable? ¿la que corresponde a un mínimo técnico o la que corresponde a un mínimo económico? Esta cuestión queda abierta con el texto actual

En lo que se refiere a las contratas de las Administraciones Públicas, la Disposición Adicional Cuarta permite continuar la actividad a aquellas empresas que hubieran sido contratadas bajo la fórmula de contrato de emergencia del art. 120 de la Ley 9/2017. Por su parte la Disposición Adicional Quinta excluye del permiso retribuido obligatorio a las personas trabajadoras de las empresas adjudicatarias de contratos de obras, servicios y suministros del sector público, que sean indispensables para el mantenimiento y la seguridad de los edificios y la adecuada prestación de los servicios públicos, sin perjuicio de lo establecido en el art. 34 del RD – Ley 8/2020.

La gran duda para las empresas es qué sucede con los ERTEs por fuerza mayor o por causas económicas, técnicas, organizativas o productivas previstos en los arts. 22 y 23 del RD-L 8/2020, que estuvieran pendientes de ser presentados. En nuestra opinión, nada impide presentar el ERTE por causa de fuerza mayor por dos motivos: primero, porque tiene efectos retroactivos; segundo, porque siguiendo el texto de la norma, a día de hoy se estará aplicando por ser efectiva la suspensión, sin perjuicio de que el ERTE se tenga por aprobado con la resolución expresa o por silencio qué corresponda. Sin embargo, no podemos desconocer las imprecisiones y cambios de criterio que se están sucediendo estos días, por lo que en la práctica existe un riesgo en la adopción de esta postura.

Tengamos en cuenta que aquí no se discute si el trabajador debe acudir a su trabajo o no, sino si el trabajador percibirá su remuneración de la empresa (que también soportará las cargas sociales) o si le corresponderá al Estado abonar la prestación por desempleo y aplicar la exoneración de cargas sociales. Parecen consecuencias económicas demasiado diferenciadas pese a responder a una misma realidad de situación laboral.

¿Cuál es el periodo temporal del permiso retribuido obligatorio? El período del permiso retribuido obligatorio se inicia el día 30 de marzo y se prolonga hasta el 9 de abril (art. 2).

Sin embargo, la azarosa forma de gestionarse el Real Decreto – Ley (anunciado el sábado 28 por la tarde y publicado casi a la medianoche del día 29 de marzo), ha llevado a incorporar una Disposición Transitoria Primera que bajo el epígrafe Garantías para la reanudación de la actividad empresarial, habilita a la prestación de servicio el lunes 30 de marzo, con el único propósito de llevar a cabo las tareas imprescindibles para poder hacer efectivo el permiso retribuido recuperable sin perjudicar de manera irremediable o desproporcionada la reanudación de la actividad empresarial. Es decir, el lunes 30 de marzo será el día en el que se podrá o deberá acudir al centro de trabajo para poder organizar la parada de actividad.

Otra excepción es la prevista para los transportistas a los que se aplique este Real Decreto – Ley (no serán todos los transportistas) y que se encuentren en ruta a la entrada en vigor del mismo. En tal caso, se les aplicará el permiso retribuido una vez finalizado el servicio en curso, incluyendo la operación de retorno.

¿Cuáles son las consecuencias económicas del permiso retribuido obligatorio? El permiso supone que los trabajadores conservan el derecho a la retribución que les hubiera correspondido de estar prestando los servicios con carácter ordinario, incluyendo salario base y complementos salariales (artículo 2.2). Por tanto, se plantea una indemnidad total del trabajador.

¿Cómo se recuperan las horas? El artículo 3 establece que las horas de trabajo no prestado se podrán recuperar desde que finalice el estado de alarma hasta el 31 de diciembre de 2020.

¿Cómo se negocia el modo de recuperar las horas? El Real Decreto – Ley ha establecido un procedimiento propio de la negociación colectiva para acordar la recuperación de las horas. No parece razonable que no se haya distinguido en función del número de trabajadores afectados.

Debe abrirse un período de consultas entre la empresa y la representación legal de los trabajadores, que se extenderá por un máximo de 7 días. Si no existe representación legal de los trabajadores, la comisión representativa estará formada por los sindicatos más representativos, y si no se conformara de este modo, se elegirá a tres trabajadores según el procedimiento del art. 41.1 del Estatuto de los Trabajadores. La comisión debe constituirse en el plazo improrrogable de cinco días.

¿Cuál sería el contenido del acuerdo entre empresa y trabajadores para la recuperación de horas? El acuerdo se podrá alcanzar si concurre conformidad de la mayoría de la comisión representativa, que si está formada por sindicatos, deberá representar a la mayoría de las personas afectadas. El acuerdo podrá regular la recuperación de todas o de parte de las horas de trabajo durante el permiso regulado en este artículo, el preaviso mínimo con que la persona trabajadora debe conocer el día y la hora de la prestación de trabajo resultante, así como el periodo de referencia para la recuperación del tiempo de trabajo no desarrollado.

Pero hay que tener en cuenta los límites establecidos:

• No puede suponer incumplimiento de los periodos mínimos de descanso diario y semanal previstos en la ley (art. 34.3-4 Estatuto de los Trabajadores) y en el convenio colectivo. Recordemos que el Estatuto fija un descanso entre fin de jornada e inicio de la siguiente de al menos 12 horas, y un número de horas diario máximo de 9. En cuanto al descanso semanal, será de día y medio, en los términos del artículo 37.1 ET.
• Debe cumplirse el preaviso al trabajador previsto en el art. 34.2 del Estatuto de los Trabajadores, que es de cinco días.
• No puede superarse la jornada máxima anual prevista en el Convenio de aplicación. Si no hay convenio, el artículo 34.1 ET establece una jornada máxima de 40 horas semanales en cómputo anual.

Deben respetarse los derechos de conciliación reconocidos legal y convencionalmente.

¿Qué sucede si no se alcanza acuerdo? De no alcanzarse acuerdo, la empresa comunicará a las personas trabajadoras y a la comisión representativa, en el plazo de siete días desde la conclusión del trámite de consultas, la decisión sobre la recuperación de las horas de trabajo. Sin perjuicio de que esa decisión pueda ser posteriormente impugnada en el orden social.

 Departamento de Derecho Laboral

Caballero & Fuentes Abogados

Foto de Tecnología creado por pressfoto – www.freepik.es