GARANTÍAS BANCARIAS EN EL ÁMBITO INTERNACIONAL
Reglas Uniformes de la CCI
I.- Comercio Internacional.
El comercio internacional es una realidad económica que, no obstante, entraña mayores inseguridades y riesgos que el comercio doméstico. En este sentido, el contratista local no conoce al contratista extranjero, se encuentra con una Ley distinta a la propia, y asume mayores riesgos en el transporte y en casos de impago.
Por lo anterior, con la finalidad de asegurar un adecuado cumplimiento de las obligaciones y compromisos adquiridos en las operaciones internacionales, existen herramientas con el objetivo de mitigar y dotar de protección ante los riesgos en el seno del comercio internacional que, en terminología de la Cámara de Comercio Internacional (en adelante CCI): Fianza (suretyship), de carácter accesorio; Aval (aval), sobre un efecto; Garantía bancaria (bank guarantee) independiente.
II.- El objetivo de la garantía bancaria en el ámbito internacional.
Cuando se materializa un contrato comercial de una determinada mercancía (contrato 1), en el que habrá un acreedor y un deudor, el pago se efectuará a posteriori, por lo que usaremos una garantía ejecutable en caso de impago. A este tenor, se lleva a término un nuevo contrato (contrato 2) entre el contratista y una entidad financiera o compañía aseguradora, consistente en la solicitud al garante, fiador o avalista. Una vez es obtenida la garantía, se formaliza un tercer contrato (contrato 3), que es la garantía emitida.
Pues bien, en función de la conexión de los contratos, podemos efectuar la siguiente distinción:
a) Accesoria: La Fianza.
En esta tipología, que resulta residual en el comercio internacional, los tres contratos se encuentran conectados, de manera que el garante (banco o compañía aseguradora) puede aducir excepciones que correspondan al deudor avalado en su relación con el acreedor beneficiario. Esto es, se requiere prueba del cumplimiento, por lo que se trata de un mecanismo más lento. Esta herramienta, la fianza, se encuentra regulada en nuestro Código Civil, en sus artículos 1.822 a 1.856.
b) Independiente: La Garantía Bancaria como garantía a primer requerimiento.
En este caso, los tres contratos son independientes, de modo que se ejecuta a primer requerimiento, es decir, sin resultar necesaria prueba del cumplimiento. Por lo tanto, nos encontramos ante un mecanismo abstracto que, precisamente, resulta más idóneo en el ámbito del comercio internacional.
Se trata de una promesa de pago hecha por la entidad (garante) a un tercero (beneficiario) de una determinada suma de dinero, con independencia de la transacción comercial internacional subyacente y la relación entre el ordenante y el afianzado, de carácter documentario (el pago se produce en base a la presentación de una serie de documentos que son requeridos), para lo que basta un examen de aparente conformidad.
III.- Perspectiva del vendedor en la Garantía Bancaria.
Desde el punto de vista del vendedor, esta herramienta del comercio internacional cubre dos riesgos: de un lado la cancelación unilateral del contrato en período de ejecución y, de otro, el impago.
Si bien, en este punto cabe traer a colación la figura del crédito documentario que, si bien puede proteger de estas situaciones, se trata de un elemento primario que se configura como el medio de pago escogido, y que se ejecutará siempre. Por consiguiente, es algo muy distinto a la garantía bancaria, por cuanto esta última es un mecanismo secundario que entrará en juego sólo si resulta necesario.
IV.- Perspectiva del comprador en la Garantía Bancaria.
Existen determinadas situaciones en las que el comprador puede encontrarse respaldado por una garantía. Entre otras: en la ejecución, ante la falta de entrega o entrega no conforme (performance garantee); en la conservación, para el caso de incumplimiento de la obligación de mantenimiento (maintenance guarantee); en el supuesto de la no devolución de un pago anticipado (advande payment guarantee); en el marco de una licitación internacional para garantizar que el contratista exportador mantendrá la oferta presentada en la licitación si resultare adjudicatario, así como evitará la participación en la licitación de empresas que no cuenten con capacidad financiera o técnica suficiente para la posterior ejecución del proyecto licitado (tender guarantee).
V.- Garantía y contragarantía.
La cobertura puede ser de carácter directa o indirecta. Esto es, puede resultar necesario que la garantía a recibir sea de una entidad local, y no extranjera, a través de la configuración de una contragarantía (independiente de la garantía). De esta forma, se solicita al banco extranjero una garantía indirecta a favor de un banco local, lo que resulta más ventajoso y seguro para el beneficiario español. Esta es, precisamente, la estructura del sistema de garantía internacional más habitual en la práctica.
VI.- Regulación internacional y garantías independientes bancarias.
Si bien es cierta la existencia de la Convención de las Naciones Unidas sobre Garantías Independientes y Cartas de Crédito Contingente (Nueva York, 11 de diciembre de 1995), cuya entrada en vigor se produjo el 1 de enero del año 2.000, la realidad es que ésta ha sido suscrita por un número muy reducido de países, por lo que tiene poco recorrido práctico.
No obstante, existen recursos para poder llevar a término con seguridad las garantías independientes bancarias, a través de las Reglas Uniformes de la CCI relativas a las garantías de primer requerimiento, con número de publicación CCI 758 (The Uniform Rules for Demand Guarantees, en adelante URDG).
En este sentido, se configuran una serie de parámetros que dotan de solidez a las garantías de primer requerimiento:
- Que se adecúe a la operación comercial. Es decir, que sea coherente con el contrato para que cumpla su función.
- Quién la emite, la entidad garante.
- La independencia en su ejecución respecto de la operación que garantiza.
- Su irrevocabilidad.
Las dos últimas se consiguen sujetando la garantía a las reglas uniformes de la CCI (URDG).
VII.- The Uniform Rules for Demand Guarantees.
Las reglas uniformes de la CCI (URDG) establecen un conjunto de principios y reglas para conferir seguridad a las garantías a primer requerimiento:
a) Principios.
Nos situamos ante normas privadas de la CCI, por lo que han de ser incorporadas expresamente, que equilibran los intereses del beneficiario y el ordenante, sin olvidar que siempre se encontraran en convivencia con las leyes nacionales, por ejemplo, con las normas relativas al fraude.
Si bien es cierto que pueden ser modificadas o excluidas, hacerlo carecería de sentido, pues ello conllevaría la pérdida del núcleo de la garantía.
b) Reglas.
Para datarlas de mayor eficacia, las reglas uniformes de la CCI (URDG) han sido complementadas (que no modificadas) por la reciente “Práctica internacional estándar para garantías a primer requerimiento para las URDG 758” (ISDGP), publicada por la CCI en el año 2021, que recoge las mejores prácticas fruto de transacciones efectuadas en los últimos once años, y que también las más controvertidas, como una pauta de buen hacer, que fomenta la uniformidad y la buena fe en la práctica internacional.
Así, aborda cuestiones de trascendencia como son la definición de conceptos, la efectividad, las condiciones del requerimiento, las posibles reducciones, la terminación. Así mismo, recoge modelos estandarizados de la CCI, cuyo uso es recomendable por su concisión y seguridad, aunque resulta siempre obvia la necesidad de adaptación a la operación de cada caso concreto, y a sus propias singularidades.
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