¿SE PUEDE RECLAMAR LA NULIDAD DE LA CLÁUSULA SUELO AUNQUE SE HAYA NEGOCIADO CON EL BANCO?

A raíz del escándalo público de las cláusulas suelo opacas de los contratos de préstamo con garantía hipotecaria, que estalló con la publicación de la Sentencia del Tribunal Supremo 1916/2013, de 9 de mayo (n.º de Resolución: 231/2013), en la que la Sala de lo Civil del supremo órgano jurisdiccional declaró la nulidad de dichas cláusulas, presentes en cientos de miles de hipotecas en nuestro país, se multiplicaron los acuerdos de los clientes con las entidades bancarias orientados a la sustitución de la cláusula suelo abusiva por falta de transparencia material o sustantiva, por otra que ya no presentase dicho defecto. A este respecto, es conveniente señalar que, de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal Supremo (véase la STS 4265/2017, de 29 de noviembre), no toda cláusula suelo es abusiva, sino que sólo posee esa condición la introducida en el contrato contraviniendo las exigencias de transparencia y claridad, de modo que produce una situación de desequilibrio y falta de reciprocidad de los derechos y obligaciones de las partes en detrimento del consumidor. En este caso, la carga de la prueba de que una cláusula predispuesta no es abusiva recae sobre el empresario, esto es, sobre el banco o entidad financiera.

La consecuencia del incumplimiento de dichos principios, regulados tanto en la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación, como en el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios y la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, entre otras, es la nulidad de la cláusula, dejándola sin efectos, resultando de aplicación el artículo 1.303 del Código Civil(“Declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses”).  Así, además de la nulidad de la referida cláusula, el consumidor puede solicitar que se condene a la entidad bancaria a reintegrar las cantidades indebidamente satisfechas en virtud de la cláusula de limitación de la variación del tipo de interés desde el 9 de mayo de 2013.  La Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ha resuelto definitivamente en la sentencia 3098/2018, de 13 de septiembre, la controvertida cuestión de en qué medida la nulidad por falta de transparencia de la cláusula suelo afecta a las posteriores modificaciones o novaciones del contrato individualmente pactadas por las partes, sin que exista, salvo prueba en contrario, vicio en el consentimiento del consumidor.

En la misma, el supremo órgano jurisdiccional argumenta que, si bien el resultado de la nulidad es que la cláusula suelo se tenga por no puesta, ello no impide que el consumidor acuerde con el empresario, en el ejercicio de su autonomía de la voluntad, el cambio de la cláusula abusiva por otra que haya sido negociada de forma específica por ambas, y que, por tanto, no vulnere el principio de transparencia, subsistiendo la misma obligación, debido a que la sustitución de la cláusula suelo por otra, a pesar de constituir una novación de la relación obligatoria de pago de los intereses, no es una modificación extintiva.

En definitiva, el Tribunal Supremo considera que la nulidad absoluta de la cláusula suelo que no supere el control de transparencia no se extiende a la cláusula ulterior que haya sido libremente pactada entre las partes, de forma que el consumidor sólo puede reclamar la nulidad de la primera y no de las posteriormente negociadas, siempre que se hubieran acordado por las partes libremente y se le haya prestado una información completa. Lo anterior no entra en contradicción con lo razonado en la STS 3721/2017, de 16 de octubre, que se acogió a la previsión del artículo 1.208 del Código Civil (“La novación es nula si lo fuere también la obligación primitiva, salvo que la causa de nulidad sólo pueda ser invocada por el deudor, o que la ratificación convalide los actos nulos en su origen”) para reforzar su argumentación jurídica, pues se trata de supuestos diametralmente opuestos, debido principalmente a que, en ese caso, no hubo acuerdo de variación de la cláusula suelo. Por ende, el consumidor puede reclamar la nulidad de la cláusula suelo abusiva aun cuando después la haya renegociado con el banco, subsistiendo el contrato de préstamo hipotecario en el resto de su clausulado.

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